这里还是简单讲下案情，甲公司是发包方，乙公司是承包方。2020年12月1日，甲公司将研发中心的附属工程分包给乙公司由乙公司负责施工。双方签订了建设工程施工合同，约定施工范围是甲公司提供的施工图纸和清单范围内的土建、安装、总坪工程（不含绿化和监控部分），工程暂估价是450万元。2021年4月6日，双方对合同约定的施工项目进行竣工验收。2021年4月，甲公司和乙公司就附属工程签署了《竣工结算书》，载明合同签约价是450万元，竣工结算价是467万元。2021年8月6日，乙公司施工完毕。2021年11月6日，双方对增加的工程进行了项目竣工后，甲公司委托专门的审计机构对乙公司实际施工的工程项目进行审计。

本人刚接到这个案子内心是纠结的，这个案子在重审中能否改变是没有信心的。案件的办理信心本人是随着案件审理过程推进一步步增强的。这里本人重点介绍下自己的代理工作和思路。

（一）寻找线索证实工程没有办理结算。

本人对代理这起案件起初是没有信心的。因为甲乙双方都已经结算了，在诉讼中也没法申请进行工程造价鉴定。即使提这个申请，法院也会驳回。因为照建设工程司法解释（一）第二十条的规定，法院会以双方在诉前对工程价款结算达成协议为不准许工程造价进行鉴定。因此，在诉讼过程中寻求新的证据证实双方确实没有进行结算。为此，本人与甲公司的项目负责人岳某进行了多次联系和沟通获取如下信息：1、乙公司除了完成施工合同约定的施工内容后还有增加工程，即研发中心项目2号楼部分工程（消防、强弱电及给排水和排风），施工时间是2021年6月中旬，完工日期是2021年8月初。2、乙方公司负责编制竣工结算资料的吴某将竣工结算书电子文档在2021年11月16日通过微信发给他的。3、2022年9月16日，他将甲公司聘请的审计机构出具的初步意见稿电子版发给了吴某，并通知补充资料。2022年11月29日，再次督促吴某补充资料。本人了解到这些信息后，心里一下子有底，但是新的问题由随之出现，那就是乙公司否认吴某的身份时怎么办，如乙公司辩称没有吴某这个人，乙公司未委托吴某编制竣工结算资料。为此，本人又向甲公司的负责人郭某了解，竣工结算书上如何加盖公章和法定代表人私章，有没有相应的记载。本人得到的答复是，具体时间记不清了，但是乙公司当时带来四套竣工结算资料来公司盖章的，公章是公司的其他人盖的，他也查询了公司的钉顶系统，没有相应的用章申请记录。本人随后也查看了留在甲公司的两套竣工结算资料，发现竣工结算资料施工合同的复印件里及其他资料的附件里需要甲公司盖章处又再次加盖了甲公司的公章和法定代表人的私章。因此，本人分析推测，甲公司的公章有可能是其工作人员误盖上去的。但这些仅仅是分析而已，还是没有证据证实。本人根据从甲公司了解到的信息，撰写了答辩状，核心就是甲公司与乙公司没有进行结算，最终工程造价不确定。由于，甲公司的项目负责人不能按时出庭。本人指导他提取了他跟吴某的微信聊天信息，还要求他书写了一份书面证词。

（二）研读合同，充分理解合同的违约条款。这里本人认真分析了约定的违约条款。

审：本案的工程是什么时候完工的

原代：2021年4月完工的；

被代：附属工程是2021年5月，2号楼的消防、强弱电、给排水等是2021年6月施工，8月完工的。

审：本案的工程是什么时候验收完毕的

原代：2021年4月；

被代：附属工程属于市政工程，政府没有组织验收，研发中心项目验收通过就默认附属工程验收通过，研发中心项目是2021年5月验收通过的。2号楼的消防、强弱电、给排水等是2021年11月18日验收通过的。

审：本案的工程有没有办理竣工结算

原代：办理了，是2021年4月办理的；

被代：没有办理结算。

审：本案的工程内容和工程款中是否包含2号楼的消防、强弱电、给排水等工程。

原代：包括‍

被代：包括

审：本庭需要吴某和岳某出庭接受法庭询问，甲公司和乙公司分别通知下岳某和吴某，下次开庭时间另定。

通过第一次庭审，本人发现三个事项：一是乙公司始终坚持本案的完工和竣工时间是2021年4月，但说不清具体时间；二是乙公司主张工程款里包括了2号楼的消防、强弱电、给排水等等；三是法官对本案工程的竣工结算问题内心产生了动摇。

第一次庭庭审好，乙公司向法院提交了一份吴某书写的证言，证实竣工结算书编制情况，但吴某始终没有出庭接受法庭询问。而本人在第一次庭审后通知了甲公司法院要求岳某出庭接受询问。甲公司也安排岳某安排好手头工作配合法院调查。

法院组织第二次开庭，岳某到庭后如实向法院陈述了本案工程的合同签订过程、施工过程和竣工验收结算过程，并向法院出示了他跟乙公司项目负责人和吴某的微信聊天记录。法院最终确信本案的工程没有完成竣工结算，乙公司提交的《竣工结算报告》不是双方真实意思表示。第二次庭审后，法院就通知甲公司递交工程造价申请，并通知甲公司和乙公司提供工程施工图、竣工图和竣工结算资料质证，为本案的工程造价作准备。

本案审理中又出现了意想不到的事，那就是甲公司通过法院摇号系统选定鉴定机构后，乙公司又通知法院他们同意甲公司聘请的审计机构对本案的工程造价进行鉴定。由于该鉴定机构不再法院鉴定机构库，所以甲公司向法院递交中止鉴定申请，又向法院递交了庭外和解协议，约定甲公司聘请审计机构对本案工程的造价的审计对双方具有约束力。

在庭外和解过程中，由于乙公司的资料不齐全，先后补充了两次资料后，但甲公司聘请的审计机构无法对本案的工程造价作出最终的审计。最终本案的工程造价还是通过法院委托的鉴定机构完成了。

由于双方庭外和解，甲公司聘请的鉴定机构又通知乙公司补充相应了资料，造成本人在第四次开庭质证时非常被动。对乙公司补充资料没法发表质证意见，不认可吧是甲公司通知乙公司提交的。当然，法院通过乙公司补交资料的事实，也认定了本案未办理完毕结算工程是甲乙公司共同的责任，最终未认定甲公司存在违约行为。

本人事后总结，本案的工程之所以能够启动鉴定程序，有一半归功于乙公司。如果乙公司主张双方是2021年11月办理竣工结算，2021年4月时间是到签的话，法院在很大程度上认定双方已经办理了竣工结算，法院有可能不会通知岳某和吴某到庭接受询问，不会准许对本案的工程造价进行鉴定。

（四）庭后提交书面代理词

 法庭辩论固然重要，但是庭审时间有限，所以要说的话，不可能全部记录在卷。书面代理词是一个不错的补充，可以把自己要说的话和观点完整呈现给法官，对法官办案会有一定影响。

由于本案开了五次庭，最后一次是对鉴定意见的质证，同时也是完成本案的法庭辩论和最后陈述。本人在代理词中中深刻论述了甲公司不承担违约责任和律师费，节录如下：

“甲公司不存在违约行为，不承担违约责任，且乙公司主张的违约金明显偏高应当予以调整

（1）甲不存在违约行为，乙公司对未及时支付剩余工程款负有一定责任，建设工程施工合同专用条款第16.1.2第（2）项约定因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：按年息24%计算至付清之日止。但是，甲司没有违反该条约定。理由如下：

其一、甲公司未违反合同约定了支付剩余工程款的期限。

其二、甲公司支付剩余工程款的计算基数是工程结算总价款。在本案工程没有竣工结算的情况下，甲公司按什么标准支付工程款也是个难题。另外，办理工程竣工结算是甲公司和乙公司义务和责任，需要双方共同配合才能完成。

其三，甲公司不存在故意拒绝办理竣工结算的情形。

其四，乙公司对未办理结算方面负有责任。

其五、甲公司不存在恶意拖欠发腾公司剩余工程款。

（2）乙公司主张的违约金明显过高，应当予以调低

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>合同编通则若干问题的解释》第六十五条第一、二款规定“ 当事人主张约定的违约金过分高于违约造成的损失，请求予以适当减少的，人民法院应当以民法典第五百八十四条规定的损失为基础，兼顾合同主体、交易类型、合同的履行情况、当事人的过错程度、履约背景等因素，遵循公平原则和诚信原则进行衡量，并作出裁判。约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，人民法院一般可以认定为过分高于造成的损失。本案工程竣工验收后没有结算属实，但这不是甲公司单方面造成的。除了欠付工程款外，乙公司无证据证实还有其他损失。

（五）甲公司不同意支付律师费10万元

虽然乙与其代理人签订《委托代理合同》约定律师费10万元，但乙公司未提供律师费的支付凭证和律师事务所出具的付款凭证。退一步讲，乙公司主张的律师费属实，但甲公司也不应当支付。其一，乙公司主张律师费的条件不成就。建设工程施工专用条款第16.1.2条第（1）、（7）项约定的律师费支付的条件是因发包人原因不未按时开工或因发包人原因承包人解除合同时发生损失。本案中，乙公司从来未向甲公司提出解除本案合同并要求支付工程款，乙公司仅是要求支付工程款。因此，乙公司主张律师费的条件不成就。另外，建设工程施工合同没有约定甲公司未按期支付剩余工程款要承担发腾公司的律师费。其二、乙公司主张的律师费过高。乙公司的在本案的诉讼请求是2208864.1元违约金305343.45元。但是本案的工程未进行竣工结算，因此，甲公司欠付工程的数额不确定，乙公司主张律师费的计算标准不明确。”  

五、代理本案的启发

             

             

               

（一）代理案件要细心细致，一定要案件项目的经办人了解案件实际情况，从他们哪里挖掘的信息，有时会得到意想不到的效果。有些案件刚开始代理时会迷茫没有思路，但是通过庭审也会收获意想不到的效果。甲公司原审会败诉的根本原因就是忽略对项目经办人，虽然辩称本案工程没有结算，但未提供相应的证据。

               

（二）对工程案件一定要搞清楚，涉案的工程是否办理过竣工结算？如果办理过，竣工结算是不是双方真实意思表示。这些问题搞清楚后，代理案件才会游刃有余，有所取舍。本案的乙公司代理人在代理本案过程中始终没有去下功夫了解这些案件的细节，但凭一份竣工结算书认定双方已经办理完毕本案工程的竣工结算了。殊不知竣工结算书是竣工结算的一种，是施工方单方编制提供发包方审核的资料之一。

               

（三）重视合同条款。合同是重要的证据材料，合同条款对相关事项没有约定或约定不明确，尤其是违约责任，严重影响到纠纷发生后进入诉讼阶段主张权利。

           

作者：英博律师事务所孙俊强律师

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